Статья 2. Основные понятия
В целях настоящего Федерального закона применяются следующие основные
понятия:
реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информации
о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная
информации), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана
формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу,
товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний*14;
ненадлежащая реклама - недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо
ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию,
времени, месту и способу распространения, установленных законодательством
Российской Федерации;
контрреклама - опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в
целях ликвидации вызванных ею последствий;
рекламодатель - юридическое или физическое лицо, являющееся источником
рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения
рекламы;
рекламопроизводитель - юридическое или физическое лицо, осуществляющее
полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения
форме;
рекламораспространитель - юридическое или физическое лицо, осуществляющее
размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления
и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания,
телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами;
потребители рекламы - юридические и физические лица, до сведения которых
доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может
являться соответствующее воздействие рекламы на них.
Комментарий к статье 2
Как указано в этой статье, основные понятия, о которых идет речь в ней,
применяются "в целях настоящего Федерального закона". Думается, что это правило
должно быть изменено в целях единства понятий, употребляющихся в российском
праве, и предотвращения разногласий и споров по поводу этих понятий. В настоящее
время, например, в ряде Положений о местных налогах и сборах понятие "реклама"
допускает взимание налогов с частных объявлений, не связанных с осуществлением
предпринимательской деятельности*15. В других случаях понятие "реклама" переписывается
в местные нормативные акты. Так, например, сделала Оренбургская дума, переписав
понятие "реклама" из Закона "О рекламе" в свое положение "О порядке исчисления
и уплаты сбора на рекламу на территории г. Оренбурга"*16. Имеют место и случаи,
когда в налоговом законодательстве содержатся ссылки на понятие "реклама",
которое дается в Законе "О рекламе". Так, в пункте 8 "Разъяснения о применении
налоговых льгот по продукции средств массовой информации и книжной продукции",
принятом Госналогслужбой России 7 июня 1996 г. N ПВ-6-03/393, указано: "При
отнесении напечатанной или передаваемой в средствах массовой информации и
книжной продукции информации к рекламе необходимо руководствоваться Законом
Российской Федерации от 18.07.95 г. N 108-ФЗ "О рекламе". С точки зрения статьи
2 Закона "О рекламе" это допустимо, так как каждая отрасль права и любой другой
нормативный акт устанавливают свои понятия рекламы.
Термин "рекламная информации", который употребляется в этой статье, является,
по нашему мнению, синонимом слова "реклама".
В целях единообразного употребления понятия "реклама" необходимо единообразное
применение слов, составляющих это понятие. Речь идет о словах, легальное определение
которых отсутствует. Это слова "товар", "идея", "начинание" и "предназначен
для неопределенного круга лиц", "интерес" и "реализация".
Согласно пункту 1 статьи 1 Закона "О рекламе" словом "товар" охватываются
понятия "работа" и "услуга". Думается, что в целях Закона "О рекламе" слово
"работа" употребляется в смысле определенного занятия, определенной деятельности
по созданию чего-нибудь, определенного продукта труда или готового изделия
(например, работа ученых), качество исполнения (например, превосходная работа).
Слово "работа" во всех этих смыслах может быть объектом рекламы.
Слово "услуга" употребляется в понятии рекламы как действие одного лица,
приносящее пользу другому лицу (юридическому или физическому). Слово "товар"
во многих словарях определяется как продукт труда, имеющий стоимость и распределяемый
в обществе путем обмена, купли-продажи. Думается, что объектами рекламы могут
быть не только продукты труда, но и творения природы, например земля, леса
и др. В связи с этим слово "товар" в понятии рекламы следует толковать в широком
смысле - как то, что является предметом торговли.
Слово "идея" в понятии рекламы следует, по нашему мнению, употреблять
не в значении "мысль", "главная мысль", "тезис", а в смысле "замысел" или
"концепция", так как именно они могут быть предметом рекламы.
Из всех имеющихся определений слова "начинание" ("почин", "инициатива")
наиболее подходящим как объект рекламы является, по нашему мнению, "начинание
в качестве затеи". Затею можно рекламировать, к ней можно вызвать интерес.
Если неправильно определить слова "предназначена для неопределенного
круга лиц", возможны споры по поводу того является ли та или иная информации
рекламной. Так, один из банков поместил в газете информацию, в которой он,
обращаясь к своим вкладчикам, сообщил им о повышении процентных ставок по
их вкладам с такого-то числа. Поскольку банк обратился только к своим вкладчикам,
он считал, что его объявление не является рекламой - оно якобы адресовано
определенному кругу лиц. Эта точка зрения представляется неправильной, так
как, хотя информация банка адресована определенному кругу лиц, она предназначалась
для точно не установленного круга лиц, для неопределенного круга лиц, так
как повышение процентных ставок по вкладам, равно как и их понижение, могло
заинтересовать лиц, которые ранее вкладчиками этого банка не являлись, следовательно,
такое объявление является рекламой.
Значение слова "интерес", думается, следует позаимствовать из энциклопедического
словаря. "Интерес" в смысле психологического понятия - это "отношение личности
к предмету как к чему-то для нее ценному, привлекательному..." (Советский
энциклопедический словарь. - "Советская энциклопедия". М., 1980, с. 502).
Формирование интереса, как указано в понятии "реклама", является одной из
ее целей.
Слово "реализовать" в контексте понятия рекламы следует применять, по
нашему мнению, как синоним слова "продать". Применение слова "реализовать"
в смысле слов "исполнять", "выполнять", "воплощать" или "осуществлять" не
объясняет цели рекламы.
Понятие "реклама" содержится не только в статье 2 Закона "О рекламе".
Выше уже указывалось о том, что, исходя из содержания пункта 5 статьи 1 этого
Закона, в качестве рекламы следует рассматривать любые объявления юридических
и физических лиц, за исключением объявлений последних, не связанных с предпринимательской
деятельностью. Однако все эти объявления должны соответствовать требованиям,
указанным в понятии "реклама", которое содержится в статье 2 Закона. Так,
объявление юридического лица о том, что ему требуются рабочие определенной
специальности, или объявление физического лица - индивидуального предпринимателя
- о том, что им утрачены документы, относящиеся к его предпринимательской
деятельности и он просит нашедших их и всех, кто обладает информацией о том,
где эти документы находятся, вернуть их или сообщить об их местонахождении
за вознаграждение, хотя и формируют интерес к юридическому или физическому
лицу и предназначены для неопределенного круга лиц, не способствуют реализации
товаров, идей и начинаний, поэтому рекламой не являются.
То же можно сказать о встречающихся незаконных объявлениях, не способствующих
реализации товаров, идей и начинаний. Например, объявлениях о конкурсах на
занятие вакантных должностей или о приеме на работу без конкурса, в которых
в нарушение статьи 19 Конституции Российской Федерации и статьи 16 КЗоТ РФ
указано, что допускаются к конкурсу или принимаются на работу только мужчины.
Или объявлениях о том, что на такую-то работу требуются лица в возрасте не
старше 30 лет, при отсутствии для такого рода работы каких-то возрастных ограничений
в действующем законодательстве. Такие объявления являются незаконными, так
как противоречат статье 5 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации".
Однако ответственность виновных юридических или физических лиц за такие объявления
наступает не по Закону "О рекламе", а по статье 41 Кодекса РСФСР об административных
правонарушениях.
В связи с легальным определением рекламы понятия "реклама" должно быть
изменено как в нормативных актах, относящихся к различным отраслям права,
так и в словарях. Особенно это касается налогового законодательства, и в частности
той его части, которая относится к местным налогам и сборам. Министерством
финансов и Государственной налоговой службой Российской Федерации были разработаны
примерные положения по отдельным видам местных налогов и сборов, в том числе
по налогу на рекламу, в целях единообразия таких положений, принимаемых органами
местного самоуправления. Они были опубликованы в газете "Экономика и жизнь"
N 37 за сентябрь 1992 г. В примерном Положении о порядке исчисления и уплаты
налога на рекламу дается понятие "реклама", которое было перенесено в местные
Положения о налоге на рекламу. Указанное понятие "реклама" в нормативных актах
должно быть изменено и приведено в соответствие с Законом "О рекламе". Является
ли рекламной та информация, которую принято называть "адресная реклама" или
"прямая почтовая реклама"? Можно ли сказать, что она адресована неопределенному
кругу лиц? Думается, что можно, так как она предназначена не только для конкретного
руководителя организации, принимающего решение, или иного лица, хотя и поступает
к ним лично*17
Можно ли назвать рекламной информацию, которая содержится в объявлении,
отвечающем всем признакам рекламы, в котором отсутствует наименование рекламодателя,
но имеется номер его телефона. Считаем, что можно, так как действующее законодательство
о рекламе не содержит требования об обязательном указании наименования рекламодателя.
Такого же мнения придерживается ГАК. Отсутствие такого требования к рекламе
является одной из особенностей, отличающей рекламную информацию от вывески*18.
Следует отметить, что на практике, иногда вывески отождествляются с рекламой.
Это имеет место в работе некоторых налоговых органов, которые требуют уплаты
сборов за рекламу от всех владельцев вывесок. Иногда от владельцев вывесок
органы местного самоуправления требуют оформления документов, необходимых
для размещения наружной рекламы, в частности, паспорта вывески. Иногда вывески
отождествляются с рекламой в работах о рекламе*19 и в некоторых нормативных
актах. Так, любые вывески рассматриваются в качестве средств некоммерческой
рекламы в распоряжении мэра Москвы от 18 января 1995 г. N 23-РМ "Об упорядочении
размещения рекламы на территории Москвы" и в приложении "Архитектурные нормы
и требования к средствам наружной рекламы" к этому распоряжению, а также в
приложении N 1 "Порядок размещения средств наружной рекламы и информации на
предприятиях потребительского рынка и услуг в г.Москве*20.
Между тем вывески не следует, по нашему мнению, относить к рекламе не
только потому, что фирменное наименование является обязательной составной
частью вывески, о чем указано в Законе Российской Федерации "О защите прав
потребителей"*21
Следует отметить, что согласно статье 54 ГК фирменное наименование должны
иметь только коммерческие организации. Остальные организации должны иметь
просто наименование..
Вывеска, согласно этому закону, является обязательной информацией потребителей
средством индивидуализации организации. Ее отсутствие влечет за собой административную
ответственность виновных на основании Закона "О защите прав потребителей".
Реклама обязательной информацией не является поэтому ее отсутствие никакой
ответственности за собой не влечет. В отличие от рекламы, вывеска, исходя
из Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных
правах" (ст. 1, 6, 8), не может быть объектом авторского права, так как не
является произведением науки, литературы, искусства - результатом творческой
деятельности, хотя фирменное наименование организации (если она относится
к коммерческой) является объектом интеллектуальной собственности (ст.138 ГК
РФ). Как указано в статье 8 Закона "Об авторском праве и смежных правах",
объектами авторского права не являются сообщения о фактах, имеющих информационный
характер.
В отличие от рекламы вывеска является наружной информацией и не может
распространяться с помощью средств массовой информации как реклама. Ответственность
за содержание вывески несет ее владелец, а не ее изготовитель, в то время
как за нарушение законодательства о рекламе ответственность может нести и
ее изготовитель. Главное же отличие вывески от рекламы состоит, на наш взгляд,
в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее
обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих
товаров, идей и начинаний. В связи с этим, думается, если фирменное наименование
организации преследует эту цель, вывеску следует рассматривать не только в
качестве таковой, но и в качестве рекламы. Например, фирменное наименование
на вывеске "Компания "Высококачественные продукты"", или "Модная одежда",
или "Самые низкие цены", или "Только свежие сыры" и являются не только компонентом
вывески, но и рекламой товаров, то есть информацией, которая призвана формировать
интерес к соответствующему юридическому или физическому лицу и способствовать
реализации его товаров. В рассматриваемом случае вывеска является наружной
рекламой, которая не относится к объектам авторского права и за достоверность
содержания которой ответственность несет ее владелец - он же рекламодатель,
рекламопроизводитель и рекламораспространитель одновременно. Сложнее в данном
случае обстоит дело с ответственностью владельца вывески. На наш взгляд, за
ненадлежащую информацию в вывеске он несет ответственность перед потребителем
на основании статьи 12 Закона "О защите прав потребителя", если это повлекло
за собой последствия, указанные в этой статье. В данном случае речь идет,
конечно, о потребителе, указанном в преамбуле Закона "О защите прав потребителя".
Ответственность же за ненадлежащую информацию в вывеске, являющейся одновременно
рекламой, владелец вывески - рекламы несет по Закону "О рекламе", независимо
от последствий для потребителя по Закону "О защите прав потребителя". Требованиям
к рекламе, указанным в статье 2 Закона "О рекламе", соответствуют не только
вывески - рекламы, но и витрины, где выставляются образцы имеющихся товаров,
выставки, презентации и ярмарки определенных организаций или товаров, рекламные
круизы*22. У всех этих видов рекламы имеются особенности, которые, надеемся,
будут со временем определены в нормативных документах о рекламе в целях предотвращения
недобросовестной конкуренции и защиты прав потребителей в широком смысле слова,
то есть потребителей по Закону "О защите прав потребителей" и потребителей
рекламы. При обсуждении поправок к Закону "О рекламе" от группы организаций
поступило предложение в понятии "реклама" более четко обозначить отличие рекламы
от общественно необходимой информации.
При практическом использовании понятий "ненадлежащая реклама" следует
иметь в виду, что это понятие раскрывается не только в статьях 2, 6, 7, 8,
9, 10 Закона "О рекламе", но и в абзаце 2 пункта 1 статьи 1 этого Закона.
К ненадлежащей рекламе пункт 1 статьи 1 относит такую, которая способна ввести
потребителя рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу
граждан или юридических лиц, окружающей среде либо вред чести, достоинству
или деловой репутации указанных лиц, а также посягающую на общественные интересы,
принципы гуманности и морали.
Статья 2 Закона "О рекламе" относит к ненадлежащей помимо недобросовестной,
недостоверной, неэтичной и заведомо ложной рекламы и иную рекламу, в которой
допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения,
установленных законодательством Российской Федерации. К такой "иной рекламе"
можно, думается, отнести скрытую рекламу, о которой идет речь в статье 10
Закона "О рекламе". К ненадлежащей рекламе можно отнести и рекламу товаров
эротического характера, если в ней допущены нарушения тех ограничений, которые
установлены для эротических изданий статьей 37 Закона Российской Федерации
от 27 декабря 1991 г. "О средствах массовой информации".
Ненадлежащей является также порнографическая реклама (порнореклама),
запрещенная статьей 242 УК РФ.
К сожалению, Закон "О рекламе" не относит к ненадлежащей неэстетичную
рекламу. Она не может быть отнесена к иным видам ненадлежащей рекламы, так
как о ней ничего не сказано в законодательстве Российской Федерации. Между
тем о неэстетичной рекламе как ненадлежащей говорится во многих работах, посвященных
рекламе. Плохо оформленная реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического
воспроизведения или реклама, состоящая из предметов, которые не принято выставлять
для всеобщего обозрения, иначе говоря - неэстетичная реклама, безусловно,
должна быть признана ненадлежащей и допускаться не должна. В настоящее время
правовых оснований для признания такой рекламы ненадлежащей нет.
Действующее законодательство не относит к ненаджлежащей рекламу, в которой
рекламодатель обещает потребителю рекламы то, что не в состоянии гарантировать,
обеспечить. Так, один из банков в своей рекламе обещает: "Связав свою судьбу
с нами, вы можете быть уверены в своем будущем". К сожалению, привлечь к ответственности
этот банк за ненадлежащую рекламу в настоящее время нет оснований.
Основные понятия, которые даются в комментируемой статье, Ассоциация
рекламных агентов предлагает дополнить понятием "рекламное агентство". Это
связано, видимо, с тем, что в налоговом законодательстве и иных нормативных
актах содержатся различные определения этого понятия. При решении вопроса
о том, может ли соответствующее юридическое лицо быть рекламопроизводителем
или рекламораспространителем, то есть заниматься этой деятельностью, следует
руководствоваться статьей 49 ГК РФ. Коммерческие организации, согласно этой
статье, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предумотренных
законом, могут иметь гражданские обязанности, необходимые для осуществления
любых видов деятельности, не запрещенные законом. Следовательно, коммерческие
организации всегда могут быть рекламопроизводителями и рекламораспространителями,
за исключением случаев, предусмотренных законом. Это вытекает и из пункта
2 статьи 52 ГК РФ. Из тех же статей ГК следует, что унитарные предприятия
и некоммерческие организации могут быть рекламопроизводителями и рекламораспространителями,
если право на занятие такой деятельностью предусмотрено в законе или в их
учредительных документах. Именно поэтому в п. 8 Устава издательства "Юридическая
литература", например, указано, что оно может осуществлять рекламную деятельность
(Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, N 14, ст. 1613). Если
бы такого указания в Уставе не было, издательство "Юридическая литература"
не могло бы быть рекламопроизводителем или рекламораспространителем, так как
является государственным учреждением, то есть некоммерческой организацией.
Мой Закон |
|
